Homeoffice Regelung in AV-Verträgen

Corona bewirkt eine deutlich stärkere Nutzung von mobilen Arbeitsmöglichkeiten besonders im Homeoffice. Bisher war das mobile Arbeiten eine Domäne der Unternehmensberatungen. Jetzt nutzen auch viele andere Dienstleistungsunternehmen diese Möglichkeiten.

Dieses Thema spielt immer häufiger auch in AV-Verträgen eine Rolle, hat aber weitreichende Auswirkungen aus Sicht des Auftraggebers und eines Auftragsverarbeiters, die beachtet werden sollten. Dabei berücksichtigen die folgenden Ausführungen stärker die Rolle des Auftragsverarbeiters.

Technische und organisatorische Maßnahmen für das Homeoffice

Für einen Auftragsverarbeiter ist zuerst wichtig, dass in einem AV-Vertrag keine Einschränkungen für den Arbeitsort der Mitarbeiter abgeschlossen werden. Das heißt es sollte das mobile Arbeiten außerhalb der Geschäftsräume des Auftragverarbeiters zulässig sein.

Grundsätzlich sind im Sinne der DSGVO geeignete technische und organisatorische Maßnahmen zu treffen, die den Schutz der personenbezogenen Daten (aber auch Firmendaten) sicherstellen. Für eine mobile Nutzung sind daher gesonderte Maßnahmen zu definieren. Hierzu gehört beispielsweise, dass der Zugang zu Daten immer verschlüsselt erfolgen sollte, idealerweise mit einer Zweifaktorauthentifizierung. Die Datenübertragung sollte genauso verschlüsselt sein (VPN-Verbindung) ebenso wie die Endgeräte. Hilfreich für das Erkennen von Maßnahmen ist z.B. das IT Grundschutzkompendium des BSI (2020) INF.9. „Mobiler Arbeitsplatz“.

Es ist unbedingt darauf zu achten, dass diese Maßnahmen auch in den „technischen und organisatorischen Maßnahmen“ dokumentiert sind. Denn hierauf referenzieren das Verarbeitungsverzeichnis und der AV-Vertrag immer. Hierzu gehören ebenso Richtlinien, die die Verpflichtungen für die Mitarbeiter für mobiles Arbeiten und / oder Homeoffice beinhalten.

Auch der Bundesdatenschutzbeauftragte empfiehlt, die explizite Genehmigung der Arbeit an einem Arbeitsplatz außerhalb der Betriebsräume  in den AV-Vertrag durch den Auftraggeber aufzunehmen.

Problematisch ist es für Auftragsverarbeiter, wenn die vereinbarten TOMs die Regelungen für das mobile Arbeiten inkl. Homeoffice gar nicht beinhalten. Nach Artikel 28 Abs. 10 DSGVO können Abweichungen von den vertraglichen Regelungen so gewertet werden, als ob der Auftragsverarbeiter nicht mehr Weisungsempfänger ist. Damit würde ein Auftragsverarbeiter Verantwortlicher für die Daten des Auftreggeber, eine für beide Seite unangenehme und kritische Situation.

Zusätzliche vertragliche Verpflichtungen mit Mitarbeitern

Im Rahmen eines AV-Vertrages gehen immer mehr Auftraggeber dazu über, für das Homeoffice spezifische Bedingungen zu fordern. Neben dem Verbot der Speicherung auf lokalen Geräten könnte auch das Kontrollrecht eingefordert werden. Der Auftraggeber behält sich in so einem Fall vor, im Bedarfsfall beim Auftragnehmer auch den Arbeitsplatz des Mitarbeiters zu Hause zu kontrollieren.

Hier gibt es nun große Ähnlichkeit zu den bisher sogenannten „Telearbeitsplätzen“. Handelt es um einen ständigen Arbeitsplatz, der auch nur zeitweise genutzt wird oder findet die Arbeit auf Anordnung des Arbeitgebers explizit zu Hause statt, dann gelten für diesen Arbeitsplatz ähnliche Bedingungen wie für einen Arbeitsplatz in der Firma. Der Mitarbeiter erhält dadurch  das Recht, dass der Arbeitsplatz nach den geltenden Verordnungen für Arbeitsstätten ausgestattet wird. Der Arbeitgeber erhält auch die Pflicht, die Vorgaben hierfür zu machen und die Umsetzung auch zu kontrollieren. Hierzu ist es dann allerdings erforderlich, dass diese Rechte und Pflichten in einer speziellen Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer i.d.R. als Ergänzung oder Teil eines Arbeitsvertrages geschlossen werden müssen, um somit seine Zustimmung eingeholt wird. Denn mit den Kontrollmöglichkeiten durch den Auftraggeber wird automatisch Artikel 13 des Grundgesetzes tangiert, in dem – vereinfacht – die Unverletzlichkeit der Wohnung festgeschrieben ist.

Wird nun im Rahmen eines AV-Vertrages ein solche Kontrollrecht für den Heimarbeitsplatz eines Mitarbeiters vereinbart, dann gelten die gleichen Einschränkungen wie beschrieben.

Zusätzliche Herausforderung ist, dass Mitbewohner, wie Ehepartner, Lebenspartner, volljährige Kinder, Mitbewohner, etc. ebenfalls zustimmen müssten, sind sie doch ebenfalls betroffen.

Diese Zustimmung / Vereinbarung muss vor einem Abschluss eines AV-Vertrages getroffen werden, in dem solche Kontrollmöglichkeiten eingeräumt werden.

Zusammenfassung

Es ist wesentlich, die oben aufgeführten Voraussetzungen zu schaffen, bevor Vereinbarungen als Auftragsverarbeiter in AV-Verträgen abgeschlossen werden. Erschwerend kommt hinzu, dass Dritte betroffen sein können, die hier ebenfalls abgeholt werden müssen. Hier sollten auch Arbeitsrechtler eingebunden werden, um die vorliegenden Anforderungen zu prüfen und belastbare Vereinbarungen / Zustimmungen zu entwerfen.

Herausfordernd ist in diesem Zusammenhang eine mögliche pauschale Übertragung solcher Verpflichtungen auf Unterauftragnehmer.

Unklar bleibt leider auch, wie die Kontrollmöglichkeiten der Aufsichtsbehörden an privaten Arbeitplätzen im Bedarfsfall ermöglicht werden sollen.

Gespannt sein darf man auf die diskutierten Regelungen der Bundesregierung, die hier ein Recht auf Arbeitsplätze im Homeoffice verankern möchte, ob automatisch das Zuhause zu einem Firmenarbeitsplatz wird. Hier muss dann vom Gesetzgeber geklärt werden, ob und wenn ja wie die Kontrollmöglichkeiten in Vereinbarung mit dem Grundgesetz erfolgen sollen, wenn es sich nicht um einen „Telearbeitplatz“ handelt.

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